A quantidade de processos de recuperação judicial ajuizados nos últimos anos é alvo da atenção dos órgãos antitruste brasileiros.
Isto pelo fato de que, de acordo com a lei 11.101/05, constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:
(…)
“II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;
III – alteração do controle societário;
IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;
(…)
VI – aumento de capital social;
VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;
(…)
IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;
X – constituição de sociedade de credores;
XI – venda parcial dos bens;
(…)
XIV – administração compartilhada;
XV – emissão de valores mobiliários;
XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.” (grifo nosso)
Assim, urge expormos acerca da teoria da failing firm defense doctrine, visto que algumas operações decorrentes de processos de recuperação judicial podem depender da aprovação prévia do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).
A Lei 12.259/11 estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Vejamos o disposto no art. 88, § 5º da referida legislação:
(.)
“§ 5º serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo.
6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:
I – cumulada ou alternativamente:
-
- a) aumentar a produtividade ou a competitividade;
-
- b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou
-
- c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e
II – sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.”
Por seu turno, o art. 88, caput, da lei 12.259/11 dispõe:
“serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I – pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II – pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).”
Referidos valores, contudo, foram adequados pela Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012, por força de ato do Ministro de Estado da Justiça e do Ministro de Estado da Fazenda.
Segundo a Portaria, para os efeitos da submissão obrigatória de atos de concentração a análise do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, conforme previsto no art. 88 da Lei 12.529 de 30 de novembro de 2011, os valores mínimos de faturamento bruto anual ou volume de negócios no país passam a ser de R$ 750.000.000,00 (setecentos e
cinquenta milhões de reais) para a hipótese prevista no inciso I do art. 88, da Lei 12.529, de 2011; e R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais) para a hipótese prevista no inciso II do art. 88, da Lei 12.529 de 2011.
Dito isso, dada a disseminação do acionamento do instituto legal da recuperação judicial, é mister atentarmos para aquelas situações em que pessoas jurídicas em processo de soerguimento, que preenchem um dos dois requisitos de faturamento bruto previsto pela Lei nº 12.259/2011 (mais comumente o segundo – R$ 75.000.000,00), no ímpeto de envidar todos os esforços para superarem a situação de crise, eventualmente pratiquem atos de concentração econômica.
Assim, tendo em vista a potencial necessidade de intervenção do CADE em operações que preencham esses requisitos, o professor André Luiz Santa Cruz Ramos leciona acerca aplicação da failing firm defense doctrine, teoria de acordo com a qual um ato de concentração econômica deve ser reprovado ou aprovado com restrições. Aduz que a situação de crise da empresa alvo da operação pode permitir maleabilidade em tais critérios,
de maneira que a operação seja admitida. Alega que o princípio da preservação da empresa deve prevalecer, em detrimento dos princípios que informam a legislação de defesa da concorrência.
Segundo o autor, há doutrina que defende a seguinte tese:
“A failing firm defense tem aplicação na promoção da livre concorrência, mais especificamente no controle das estruturas. Quando, em razão dos riscos à competição no mercado, uma operação econômica não teria sua aprovação, ou teria alguma restrição aplicada, os agentes econômicos tentam demonstrar que, naquele caso concreto, a situação de grave crise de alguma das
empresas envolvidas impõe a análise dos riscos de saída de ativos, bem como a comparação dos cenários futuros com e sem a realização do ato, de maneira que a concentração, por não ser a causa da deterioração da concorrência, possa ser admitida” (Oliveira Junior, Fernando Antonio. A teoria da Failing Firm e sua aplicação no Brasil. Salvador: JusPodivm, p. 899, 2016).
Menciona o professor André Carvalho, o caso Citzen Publishing Co x U.S, argumentando ser o litígio reconhecido como aquele no qual os requisitos de aplicação da failing firm defense doctrine foram formulados, quais sejam: (i) demonstração de que a empresa a ser adquirida sobre iminente risco de falência, (ii) inexistência de perspectiva realista de reorganização para a empresa em crise e (iii) inexistência de comprador alternativo viável que signifique um risco competitivo menor para o mercado.
É interessante notar que, o CADE dispõe sobre o tema em seu guia para análise de atos de concentração, no item 5 (Brasil, 2016):
“A prática internacional e a jurisprudência do CADE tem adotado extrema cautela na aplicação dessa teoria, restringindo sua validade a casos em que as requerentes comprovem, cumulativamente, a satisfação das seguintes condições: (i) caso reprovada a operação, a empresa sairia do mercado ou não poderia cumprir suas obrigações financeiras em decorrência de suas dificuldades econômicas; (ii) caso reprovada a operação, os ativos da empresa não iriam permanecer no mercado, o que poderia significar uma redução da oferta, um maior nível de concentração do mercado e uma diminuição do bemestar econômico; e (iii) se a empresa demonstrar que empreendeu esforços na busca de alternativas com menor dano à concorrência (por exemplo, por meio de compradores alternativos ou de um processo de recuperação judicial) e que não resta outra solução para a manutenção de suas atividades econômicas que não a aprovação da operação”.
Fernando Antônio Alves de Oliveira Júnior disserta de outro modo sobre os elementos necessários à aplicação da teoria no Brasil:
“A partir da análise dos critérios utilizados pelas jurisdições estudadas à luz da ordem econômica brasileira, foram identificados os seguintes requisitos para a aplicação da defesa no país, os quais pressupõe a necessária saída dos ativos da empresa em crise do mercado: (i) caso não seja realizada a concentração econômica, a empresa em grave crise econômicofinanceira irá se tornar insolvente em futuro próximo; (ii) os requerentes devem demonstrar que, apesar de esforços efetivos, não encontraram alternativa viável, menos ofensiva à concorrência, para a aquisição da empresa em crise; (iii) finalmente, deve ser investigado o que aconteceria ao mercado relevante nos cenários com e sem a realização da operação.
Se não for possível imputar a deterioração da concorrência à concentração, ela deve ser aprovada.
Uma vez preenchidos os três requisitos, a concentração não acarretará quaisquer das consequências previstas no art. 88, §5, da Lei 12.529/2011, situação na qual ela deverá ser aprovada, pois estarão resguardados os princípios da livre concorrência e da preservação da empresa. Caso apenas sejam preenchidos os dois primeiros requisitos e ficar constatado, na avaliação de cenários, que a concentração pode prejudicar a livre concorrência, haverá um conflito normativo. Nesse caso, não existe, segundo a Constituição, uma resposta pré-determinada, devendo ser analisados os aspectos pertinentes ao caso concreto.
Sugere-se a ponderação como mecanismo para solucionar o conflito, utilizando-se a dignidade da pessoa humana, na sua função rearticuladora, para conferir o melhor sentido aos princípios, bem como o critério material da busca pelo benefício dos consumidores, já previsto no art. 88, §6, da Lei 12.529/2011. O CADE poderá ainda determinar remédios ou adotar a solução negociada para aprovar a concentração e direcioná-la ao atendimento dos interesses dos consumidores. ” (grifo nosso)
E conclui:
“Finalmente, entende-se que compete ao CADE decidir sobre a aprovação, com ou sem restrições, ou a reprovação dos atos de concentração econômica, mesmo nas hipóteses em que essas concentrações tenham se originado a partir de atos praticados no bojo de procedimento de falências ou de recuperação, judicial ou extrajudicial.
(…) defende que, além da aplicação corriqueira da failing firm, quando
preenchidos os requisitos tradicionalmente propostos, devidamente adaptados à realidade jurídica brasileira, seja também possível a ponderação entre a livre concorrência e a preservação da empresa. Isso notoriamente vai além do que as autoridades de defesa da concorrência de outros países, sobretudo dos Estados Unidos e da Europa, têm admitido.
Daniela Copetti Cravo entende que o CADE, nos casos envolvendo empresas em crise econômico-financeira, não avalia os benefícios extraconcorrenciais que poderão ser trazidos com a aprovação do ato, muito embora considere a condição financeira da empresa.
Aduz que, com relação ao conflito de competência entre o CADE e o juízo falimentar, no tocante à apreciação do ato de concentração, o grau de especialidade da Lei Antitruste, Lei nº 12.529/2011, faz com que suas disposições prevaleçam em relação à Lei nº 11.101/05, a
qual, ademais, é posterior.
Disserta que a não submissão do ato de concentração previsto no plano de recuperação judicial ao CADE e sua apreciação pelo juízo falimentar poderia constituir uma ofensa à Constituição Federal, de maneira que o princípio da separação dos poderes seria vulnerado,
havendo a invasão do Poder Judiciário na seara do Poder Executivo.
Gonçalves e Queiroz defendem que a teoria norte-americana pode render “bons frutos” à economia, em momentos de crise em que as empresas – principais fontes de produção e riqueza de um país – encontram dificuldades de adimplemento, ao permitir que atos com
potencial de lesar o princípio da livre-concorrência sejam realizados em virtude da manutenção da empresa, justificada por sua função social.
Concluem que, nos casos em que o plano de recuperação judicial preveja meios de recuperação da empresa capazes de gerarem efeitos anticoncorrenciais, a competência para aprovação ou não do ato é do CADE, em vista da maior aptidão técnica do Órgão de julgamento da autarquia para tratar de matérias especificas de Direito Econômico, do estreito rito da recuperação judicial e do papel meramente formal do juiz no controle da legalidade do processo recuperacional.
De seu turno, Gerardo Alves de Lima Filho afirma que, em algumas situações seria possível a autorização de um ato de concentração de acordo com a Failing Firme Defense (FFD) sem que haja o preenchimento rigoroso dos seus requisitos na hipótese de os estudos
econômicos demonstrarem que os efeitos anticoncorrenciais da saída dos ativos do mercado colocariam o consumidor em pior situação a partir da comparação dos cenários futuros. Recorda que, mesmo que haja o atendimento dos requisitos tradicionais da FFD, a operação pode ser reprovada pelo CADE quando verificar efeitos anticoncorrenciais mais gravosos do que na saída dos ativos do mercado, de acordo com a comparação de cenários no modelo europeu.
Já os autores Júnior e Leal argumentam que a Teoria da Failing Company Defense serve como forma de preservar a empresa que não possui mais condições de cumprir com as suas obrigações financeiras, sendo incapaz de se organizar por meio da Recuperação
Judicial e pela Falência.
Destacam o viés social da Teoria, visando demonstrar uma busca pela preservação dos postos de trabalhos, dos valores devidos aos credores daquela Recuperanda e, principalmente, preservar todas as relações jurídicas envolvidas junto àquela empresa em
dificuldade.
Oliveira Júnior, destaca capítulo específico de sua dissertação para analisar os casos decididos pelo CADE. Pelo rigor acadêmico adotado e pela qualidade da análise, é válido destacarmos alguns exemplos citados de aplicação da Teoria analisada no Brasil e as conclusões a que chegou o autor:
(…)
“Depois da transformação do CADE em autarquia federal, fato que ocorreu após a promulgação da Lei 8.884/1994, a primeira discussão acerca da aplicação da teoria da failing firm ocorreu no ato de concentração 0016/1994, envolvendo a Siderúrgica Laisa S/A (Grupo Gerdau) e a Cia. Siderúrgica Pains (Grupo Korf Gmbh). Foi uma discussão incipiente, é verdade, mas a tese chegou a ser afastada expressamente pelo Conselho.Em decisão proferida em março de 1995, o CADE havia aprovado parcialmente a operação, determinando “a desconstituição dos atos pertinentes à incorporação da Cia. Siderúrgica Pains ao Grupo Gerdau (BRASIL, 1995)”.
Inconformadas, as requerentes formularam pedido de reapreciação e, dentre os argumentos então elencados, estava o da situação de insolvência da Cia Siderúrgica Pains. (…)
O CADE, ao decidir o pedido de reapreciação, manteve sua decisão inicial, mas, devido a pressões políticas sofridas à época, teria sido mais complacente quando da execução do julgado.
A teoria da failing firm viria a ser debatida novamente, agora de maneira mais robusta, no ato de concentração 0044/1995, julgado em 17 de dezembro de 1997, na relatoria do ex-conselheiro Renault de Freitas Castro. Tratava-se da aquisição, pela Companhia Siderúrgica Belgo-Mineira, de ativos da Mendes Júnior Siderurgia S.A. (…)
Os critérios utilizados para a análise da teoria, neste caso, foram os mesmos elencados pela autoridade antitruste norte-americana à época. Entretanto, diferentemente do entendimento exposto pela SEAE e pela SDE, o conselheiro-relator considerou que não restaram demonstrados os esforços de boa-fé da sociedade empresária em crise para poder encontrar alternativa razoável para aquisição, bem como não havia certeza de que, inexistindo o ato, os ativos da empresa deixariam o mercado.
O ato foi aprovado porque, segundo entendimento do CADE, mesmo descartando a teoria da failing company, a operação promoveria um maior equilíbrio concorrencial no mercado relevante analisado, uma vez que seria agregada eficiência econômica à siderurgia brasileira, além do que seria improvável o exercício abusivo de posição dominante, seja porque os preços dos minérios eram atrelados ao mercado internacional, seja por conta da concorrência existente no setor (BRASIL, 1997).
(…)Caso emblemático foi o ato de concentração 08012.014340/2007-75, julgado em 13 de fevereiro de 2008, no qual o CADE, a partir de posicionamento exposto nos pareceres da SEAE, da SDE e da Procuradoria Federal, utilizou a doutrina da failing company para aprovar a aquisição, pela Votorantim Metais Zinco S/A, dos direitos minerários da massa falida da Mineração Areiense S.A.
A Votorantim foi considerada nos autos como um monopolista e iria ampliar seu poder de mercado com a operação. O principal fundamento pela aprovação foi o de que a empresa adquirida era um agente inoperante (já falido). O Plenário do CADE concordou à unanimidade com os fundamentos expostos no voto do ex-conselheiro Luís Fernando Rigato Vasconcelos, relator do caso, que assim
fundamentou a aprovação da operação sem restrições:As requerentes defenderam a aplicação da teoria concorrencial da failing company para que o Ato de Concentração fosse aprovado, seguindo o rito sumário (…). A SEAE, seguida pelos Pareceres da ProCADE, acolheu essa teoria. No entanto, apesar da alta concentração, a SEAE, após cuidadosa análise, entendeu que a probabilidade de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes era baixa, dadas as condições de entrada no mercado, a rivalidade entre os participantes e a possibilidade de importação, sob certas condições, proveniente de um número significativo de ofertantes internacionais. Além disso, a Secretaria entendeu que havia forte poder de barganha das siderúrgicas, setor que mais absorve o zinco como matéria prima-prima. Considerando essas informações, somado ao fato de se tratar de aquisição de direitos minerários de uma empresa em fase de liquidação judicial (teoria da failing company), e, em especial, no qual houve leilão judicial com proposta apenas da VMZ, há de se considerar que é desnecessária a solicitação de maiores informações acerca do mercado, de modo que a operação deve ser aprovada sem restrições (BRASIL, 2008b).
Ainda que outros motivos tenham sido listados para a aprovação da operação, a aplicação da teoria da failing firm foi o fundamento principal do julgado, configurando esse caso, pois, um precedente no qual o CADE, ao analisar uma operação, constatou o preenchimento de todos os requisitos para a failing company defense e a aplicou.
Deve-se observar, entretanto, que o caso não tratava exatamente de uma failing company, mas sim do que se pode chamar de uma failed company. A aquisição realizada pela Votorantim era de ativos referentes a uma massa falida, portanto empresa já inoperante. A teoria da failing firm, nas mais variadas jurisdições até aqui estudadas, não exige que a situação de crise empresarial chegue a tal ponto para poder ser considerada legítima a concentração econômica.
(…)Por conta das dificuldades encontradas na busca desses precedentes, tais como falhas no mecanismo de pesquisa do site do CADE e acórdãos ou atas de julgamentos sem as palavras-chave adequadas para fazer referência ao conteúdo dos votos, não é possível afirmar, com uma segurança razoável própria de trabalhos científicos, que aqui estão listados todos os casos em que o CADE debateu a teoria da failing firm. Contudo, algumas conclusões importantes podem ser extraídas dessas 10 (dez) decisões analisadas.
Primeiro, conforme mencionado no início deste tópico, é fato que a teoria da failing firm há muito vem sendo debatida e aplicada no Brasil, em que pese a ausência de arcabouço legal ou infralegal (atos normativos expedidos pelo CADE) que preveja, diretamente, a sua aplicação. E, infelizmente, apesar da ausência de trabalhos na doutrina brasileira que discutam o tema.
Segundo, na grande maioria dos casos estudados (nove de dez), os parâmetros utilizados expressamente foram os estabelecidos nos Guias de Concentração Horizontal dos Estados Unidos, seja com fundamento na versão mais antiga, já revogada, datada de 1992 e atualizada em 1997, seja com base na versão atual, datada de 2010.
Terceiro, apenas em uma ou outra passagem nos fundamentos das decisões, houve a preocupação das autoridades em explicarem porque a teoria se adequa às finalidades da Constituição brasileira e da norma infraconstitucional antitruste, seja à revogada Lei 8.884/1994, seja a atual Lei 12.529/2011. Devido à importância do tema, a compatibilidade da teoria da failing firm com o ordenamento jurídico brasileiro será o assunto de tópico específico seguinte.
Quarto, nos casos em que a teoria foi discutida e afastada (nove de dez), os fundamentos utilizados foram ou (a) a falta de comprovação do estado “failing” da empresa (cinco de dez), ou (b) a falta de demonstração de que não haveria alternativa menos ofensiva à concorrência do que a operação avaliada (não restou demonstrado que a operação era a única alternativa viável – cinco de dez), ou, ainda, (c) a incerteza acerca da saída dos ativos do mercado, caso não houvesse a operação (dois de dez)207 .
Quinto, em alguns casos (dois de dez) foram utilizados, em conjunto, os fundamentos (a) e (b) ou (a) e (c) supramencionados, quando, em verdade, isso seria desnecessário. Uma vez afastada a situação de crise (failing), já não há espaço para aplicação da teoria, sendo desnecessário perquirir por outros fundamentos. Percebe-se, assim, nesses casos em que os duplos fundamentos foram invocados, o intuito de a autoridade antitruste tentar refutar a defesa com mais segurança, utilizando-se da técnica ad argumentandum tantum.
Sexto, apesar de terem sido utilizados os guias norte-americano ou canadense para a análise da teoria, em nenhum julgado foi desenvolvido o critério referente à possibilidade de recuperação a partir das leis falimentares.
Observe-se que se trata de requisito previsto tanto nos Estados Unidos, quanto no Canadá. Esse talvez seja um indicativo das dificuldades em se analisar a teoria por essa perspectiva ou até mesmo de sua inutilidade. Nem mesmo no caso em que a teoria da failing firm foi aceita, esse critério foi debatido. Novamente a importância do assunto exige análise específica em tópico seguinte.
Sétimo, naqueles casos em que a failing firm foi afastada, a operação, em regra, terminou sendo aprovada sem quaisquer restrições por outros fundamentos (sete de nove).
A leitura dos fundamentos expendidos, bem como a constatação de que, mesmo em casos sem maiores preocupações concorrenciais, a teoria é cabalmente afastada, podem indicar resistência da autoridade antitruste brasileira em aceitar a defesa.
Oitavo, mesmo no caso em que foi aplicada a teoria da failing firm, outros fundamentos foram utilizados para a aprovação da operação, sinalizando que a teoria seria apenas um dentre outros critérios a serem analisados pela autoridade brasileira. Na maioria das jurisdições analisadas, uma vez preenchidos os rigorosos critérios para aplicação da defesa, ela, por si só, justificaria a aprovação do ato de concentração. Assim também deve ser na jurisdição brasileira, uma vez preenchidos os requisitos analisados em tópicos seguintes deste trabalho.
Nono, nos dois casos em que, apesar de a teoria ter sido debatida pelo CADE, foram aplicadas restrições, a failing firm defense apenas foi mencionada pelos requerentes de maneira auxiliar e em sede de pedido reapreciação (ato de concentração 0016/1995) ou sequer foi diretamente pleiteada (ato de concentração 08012.004423/2009-18). A ausência de previsão no guia de concentração brasileiro e a falta de estudos doutrinários contribuem para a descrença na aplicação no instituto.
Décimo, não é possível inferir, a partir da amostra de casos selecionados, que exista uma evolução linear do entendimento do CADE acerca do tema.”
(…)
Denota-se, de todo o exposto, que a Failing Firm Doctrine demanda, ainda, maior debruçar da academia e do legislador pátrio.
Mister a expedição de atos normativos e aperfeiçoamento da legislação, seja a antitruste, seja a de recuperação judicial, de modo a nortear os aplicadores do Direito quanto a aplicação da teoria no Brasil.
O que se afirma pelo fato de que segurança jurídica é fundamental à confiança no mercado brasileiro, de modo que cabe aos entes competentes, em um universo de mais de seis mil recuperações judiciais no País, regularem de maneira clara e objetiva quando uma situação envolvendo uma empresa em processo de soerguimento deva ser submetida ou não ao CADE, notadamente diante da previsão legal de que a não submissão de ato de concentração sujeita ao Conselho enseja sua nulidade.
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*Paulo Henrique Faria é advogado e administrador judicial. Mestre em Direito – PPGDA-UFG. MBA em Agronegócios (USP/ESALQ). Pós-graduado em Advocacia Empresarial pela EBRADI/OAB-SP. Pós-graduado em Direito Público. Presidente da Comissão de Recuperação Judicial e Falências da OAB Rio Verde-GO.
